Prof. Manuel Muñoz
A.
Universidad Técnica FSM – Concepción
– Chile.
www.prevelexchile.cl
1.- Introducción.-
Al examinar los elementos de mobbing reconocidos por
la doctrina internacional y por los fallos de diversos
Tribunales en los países en que se ha sancionado
este ilícito, podemos apreciar que sus elementos
fundamentales son:
a) Una acción u omisión que reviste
características de Hostigamiento, discriminación,
acoso moral, humillación de la víctima
o cualquier ataque contra su dignidad. b) Se trata de una acción u omisión
dolosa. Esta acción u omisión es pensada,
planificada y cuenta en muchos casos con la colaboración
de otras personas distintas al acosador. c) Son reiteradas o presentan una permanencia,
característica que las distingue de las llamadas
de atención disciplinarias o de gestión
correctiva en el plano de las facultades jerárquicas. d) Tienen un propósito ilícito:
atacar la dignidad de la víctima, lo que acarrea
lesiones o enfermedades físicas y psíquicas. e) El acosador actúa siempre sobre seguro,
sea por el número de atacantes o por el poder
que detenta. f) Tiene como resultado una lesión psíquica
o la muerte de la víctima.
2.- Calificación de los hechos.
Desde el punto de vista del Derecho estas acciones
de hostigamiento y acoso pueden calificarse de diversas
formas sin que exista incompatibilidad alguna en ellas,
desde que una acción u omisión puede ser
considerado un incumplimiento de carácter contractual
o una acción u omisión ilícita
al mismo tiempo.
Desde el punto de vista del derecho común importan
una violación de los Principios establecidos
en los arts. 1545 y 1546, Ley de los Contratantes
y De la Buena Fe, respectivamente.
En este caso también implican un desconocimiento
del mandato legal que dispone la obligación del
Deber de Cuidado al empleador, desde que dicho deber
se encuentra incorporado por Ley al acuerdo, más
allá de la intención o querer de los contratantes.
Desde el punto de vista del Derecho Penal el
concepto también adquiere una forma perfectamente
advertida a lo menos teóricamente. En efecto,
los hechos nos demuestran una acción u omisión
que reúne los requisitos de una acción
ilícita en cuanto se trata de un actuar querido
por el hechor con un objetivo nítido como es
el de causar Daño en la persona de otro, daño
que es aceptado y representado como posible, de tal
modo que la intención es claramente positiva
en la búsqueda del resultado.
Por esta razón nos encontramos frente a un
actuar doloso.
3.- ¿Por qué no se
considera delito en los Tribunales?
Sencillamente porque a todos estos elementos falta
uno que es fundamental: la tipicidad. Es decir
la circunstancia que haya sido reconocido por el legislador
como conducta ilícita y se le haya atribuido
una sanción. En otras palabras, que se le haya
reconocido como delito. No puede castigarse a nadie sin que haya una ley
que establezca un delito con anterioridad al hecho que
se pretende castigar. Este asunto pasa a transformarse
en una clara manifestación de voluntad de los
"jueces en lo penal", pero, también
hay que señalar que más que una falta
de tipicidad, lo que hay es una falta de decisión,
dada la existencia de todos y cada uno de los elementos
del delito, del legislador, pues, solo debe enmendar
su omisión dictando la Ley correspondiente.
Lo que ocurre es que los legisladores y jueces son
legalistas y al mismo tiempo temerosos, y como no hay
jurisprudencia en este sentido "no se atreven"
a actuar en el plano doctrinario aplicando los principios
del derecho al caso concreto, me refiero a lo menos
en las areas del Derecho Civil y del Derecho Laboral,
especialmente la Norma Constitucional que reconoce la
dualidad física y psíquica de las personas.
4.- ¿Cómo puede ser
sancionado el Acoso Moral?
Desde el punto de vista del derecho sustantivo o común
puede sancionarse aplicando una indemnización
por perjuicios extra patrimoniales cuando solo se afecte
el ánimo o el aspecto psíquico de la víctima.
Ahora, si además, hubiere lesiones graves producto,
por ejemplo de un acto suicida provocado por el Acoso
Moral, sin duda alguna también procede y mas
claramente aun la reparación de perjuicio o indemnización,
pero, en este caso os Jueces se verían muy aproblemados
con la aplicación de la pena por lesiones o por
el resultado muerte de la víctima.
Esta reparación debe ser integral como lo expresa
el art. 1556 del Código Civil chileno, que debe
tener su correspondiente en el Codigo Civil de la Rep.
Oriental del Uruguay, es decir, se debe reparar tanto
los Daños Patrimoniales como los Extra patrimoniales,
especialmente el Daño Moral, un asunto no pacífico,
especialmente en la evaluación del "quantum".
Al respecto, es notable como adquiere relevancia en
este contexto la prudencia de los jueces, que
no signifique complicidad ni compromiso con el hechor
o victimario, sino, apreciación real del valor
de los bienes jurídicos protegidos, elevados
al rango de Derechos Esenciales del ser humano, como
lo son: El derecho a la Vida; a la Integridad Física
y Psíquica; el Derecho a la Igualdad ante la
Ley; a la Dignidad y el Honor personal y familiar, y
otros derechos fundamentales para el desarrollo del
individuo. La pregunta es ¿en cuanto se puede
valorar el daño psíquico que causa el
acoso moral, para otorgar su resarcimiento real y efectivo?.
La prudencia, a veces, confundida con la pacatería
o cobardía moral en aplicar la Ley de resarcimiento
en la violación de estos bienes jurídicos
ha sido percibida por los hechores como tácitas
autorizaciones de la Justicia para continuar en el juego
de la violación a las Garantías Constitucionales,
no produciendo ni la mas mínima inhibición
en su accionar ilícito. Al contrario, permite
que el infractor pague sin apuro alguno y se disponga
y prepare a actuar nuevamente, dando origen a un círculo
vicioso avalado por la "prudencia" mal entendida.
Un ejemplo de ello es la violencia doméstica
o intra- familiar, sobre la que el legislador ha debido
actuar reiteradamente complementando las normas vigentes.
En algunos casos la falta de criterio de los jueces
en la defensa de las personas ha expuesto a éstas
a los victimarios, de tal modo que han encontrado la
muerte en manos de estos.
5.- Acción legislativa.
Atendidos estos antecedentes pareciera que urge una
acción legislativa en el reconocimiento y tipicidad
del "acoso moral", a fin que encontrándose
en la lista de ilícitos sancionables penalmente
se fije también la sanción o pena aplicable,
la que a nuestro entender no puede ser menor a la señalada
por el cuerpo penal punitivo y fijada para los delitos
de lesiones graves o gravísimas y para el homicidio
en su caso.
Esta actitud requiere del convencimiento del legislador
que los tramos de violencia no se aceptarán más
en el país, sea tratándose de acoso
moral o mobbing en el trabajo, como de violencia en
el hogar, en las escuelas o en cualquier parte que ella
se manifieste. Sin perjuicio que se debe estudiar
y atacar también el origen mismo donde esta se
produce, lo que tiene que ver con todo un sistema
social, económico ajeno a la ética,
cosista, materialista e utilitarista, en que las personas
y su valor han pasado a segundo plano.
(Desde hace unos cuatro años en Chile se tramita
un proyecto de ley sobre acoso moral en el trabajo)
Gentileza del Dr. Manuel Muñoz Astudillo
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MOBBING:
un delito
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