LEGISLACIÓN

El impacto del acoso moral en el ordenamiento jurídico español

Este concepto es nuevo en la jurisprudencia española a diferencia de la jurisprudencia anglosajona

Francisco Javier Corbacho Palacios.
Asesor Jurídico y Formador Ocupacional

fuente: http://www.losrecursoshumanos.com/contenidos/6109-el-impacto-del-acoso-moral-en-el-ordenamiento-juridico-espanol.html

La figura del acoso moral en el trabajo o “mobbing” y su estudio como instituto jurídico autónomo de otras formas de acoso es bastante reciente en especial en España y en países de nuestro entorno socio-político y jurídico, si bien en los países anglosajones por las características eminentemente casuísticas y con gran vinculación aún del precedente jurisprudencial han permitido una mayor permeabilidad en asumir para el Derecho esta noción que apareció anteriormente en el campo de la Psicología y/o de la Medicina. Asimismo, en cuanto a sus consecuencias anudadas al estudio de su sintomatología clínica, ha dado lugar en el ámbito jurídico a que el acoso por los efectos que produce esté en íntima relación con otro fenómeno también propio de la sociedad contemporánea en su mundo laboral y profesional: el estrés laboral o “síndrome de estar quemado” (burning out). Pero centrándonos en el objeto y finalidad de este concreto estudio, vamos a ahondar en la configuración jurídica del Acoso Moral, su evolución actual y sobre todo los medios que nuestro ordenamiento jurídico dispone para reprimir o corregir sus conductas así como para reparar o resarcir a las personas que, en su caso, lo sufran, atendiendo al alcance necesario de la noción de daño en el sistema jurídico español, evolucionada desde el concepto estrictamente subjetivista y culpabilístico derivada del principio “non laedere” (cuya expresión paradigmática tuvo lugar en el artículo 1902 del C.c.) hasta el más adaptable y moderno concepto objetivo, en la cual la responsabilidad aparece ligada a su existencia (la del daño efectivo) que presume la ausencia de un actuar diligente por parte del autor.

A) TIPIFICACIÓN JURÍDICA

A partir de la conceptualización llevada a cabo progresivamente sobre el acoso y el estrés en el trabajo, se ha iniciado un no menos arduo camino de recepción jurídica tanto a nivel nacional como internacional. En este último aspecto, es notoria la labor de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de la propia ONU y, en nuestro espacio jurídico-político, la Unión Europea que han incidido en el reconocimiento y garantía de los derechos de los trabajadores, y en especial en lo referente a su protección frente a conductas de hostigamiento (Carta de Principios Fundamentales de los ordenamientos laborales de 1998, Convenio Colectivo adoptado por la Oficina internacional del Trabajo y el sindicato de la OIT, firmado en Ginebra el 26.2.2001, en calidad de mejora de las estructuras y procedimientos de prevención y solución existentes, Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27.noviembre, relativa a un marco general para la igualdad de trato en el empleo o la más precisa Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo [2001/2339 (INI), 20.9.2001, que propone la elaboración de un Libro Verde por parte de la Comisión). Dentro de este marco general, la Constitución Española de 1978 establece desde principios generales que tienen como basamento la dignidad de la persona y del propio trabajador (así, el art. 10) hasta normas específicas de contenido social, conocidos como principios rectores, que nos ofrece una atalaya interpretativa lo suficientemente amplia como para considerar integrable cualquier laguna jurídica o vacío legal sobre el acoso moral y el estrés en el trabajo en nuestro Derecho positivo aun cuando no se mencionara expresamente.

El concepto jurídico de acoso moral en el trabajo o “mobbing” ha de ser necesariamente menos amplio que el concepto psicológico para hacerlo así compatible con las garantías constitucionales de legalidad y seguridad jurídica (por todos, art. 9.2 CE). Aun así, la continua elaboración que los órganos jurisdiccionales españoles han efectuado en los últimos años sobre el perfil jurídico del acoso moral, demuestran una notable interrelación mutua entre sus diferentes nociones, la social y clínica, por un lado, y la jurídica que ha desembocado en que a partir de un núcleo de definición mínimo se desarrollen empíricamente (a la luz de los criterios hermenéuticos social y evolutivo que prevé el art. 3 del Cc) las conductas susceptibles de entrañar hostigamiento psicológico en el trabajo, desde inducir bajas o excedencias voluntarias hasta el colocar al trabajador en un puesto aislado de su entorno profesional, hasta la “autoliquidación del trabajador” que sea él quien se margine y renuncie finalmente a su propio puesto de trabajo o las funciones que le correspondían, dejando así vía libre a los propósitos del acosador o acosadores pues son éstos los objetivos claros de las conductas abyectas integradoras del mobbing. De este modo y a tenor de este pragmatismo, no es descabellado introducir también implicaciones de índole subjetiva dentro de un concepto jurídico de “mobbing”, caracterizado por su pluriofensividad y capacidad de vulnerar derechos y libertades fundamentales en el trabajo, como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 186/2000 (ya que efectivamente debe ser el propio trabajador-víctima quien ha de sentirse presionado y vulnerado, incluso en su esfera jurídico-personal más íntima), pero sin perder de vista que esos comportamientos han de ser, desde una perspectiva objetiva, lo suficientemente severos para ocasionar un perjuicio. Un hito notable en esta tarea de tipificación del acoso en el ámbito del trabajo, lo constituye la Ley 62/2003 sobre Principio de Igualdad de trato y supresión de la Discriminación. Esta norma define el acoso como “toda conducta no deseada e impuesta relacionada con el origen racial o étnico, la religión, las convicciones personales, la discapacidad, la edad, la orientación sexual de una persona, y destinada a crear un entorno intimidatorio humillante y ofensivo, previendo asimismo, la creación de un órgano específico llamado Consejo para la Promoción de la Igualdad con atribuciones para combatir conductas de índole “acosadora” en sectores como el laboral pero también de la vida cotidiana (p. ej.: en el llamado “mobbing inmobiliario” ejercido contra los inquilinos). Desarrollado con posterioridad al cambio de legislatura y de gobierno producido en 2004, las competencias del citado Consejo son de carácter declarativo y exhortativo y no realmente ejecutivas, lo que incide en su utilidad y necesidad pero no en su operatividad como tal. Pese a ello y de modo más reciente, y dada la continua interrelación interdisciplinar que ha permitido construir una noción basada cada vez en el efecto subjetivo sobre la persona acosada, el Tribunal Supremo ha llegado a admitir la existencia de acoso moral sin necesidad de una violencia o coacción explícita pero desplegada a través de actos de clara y determinante relegación gratuita que van más allá de cualquier facultad organizadora o correctora del trabajo que corresponde al empleador y que pueden significar un cuadro ansioso depresivo y de baja autoestima para una persona media (Sentencia de 19 de noviembre de 2007).

Además, el legislador español ha afrontado, una vez adquirida la conciencia social suficiente, la resolución de estos problemas con especial fruición en los últimos tiempos tanto en el campo de la prevención, como en el de la reparación o en el punitivo, si bien no de forma homogénea o por igual ya que la primera y más natural reacción es acudir a la vía retributiva, es decir, estructurar y proveer las sanciones o, en su caso, las penas correspondientes. En este sentido, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales consolida la seguridad en el trabajo, en sus distintas especialidades, como valor integral predicable en toda la extensión de la relación laboral (art. 2 de la LPRL) y establece como auténtico derecho subjetivo del trabajador y correlativo deber del empresario, el de protección frente a todo riesgo derivado del trabajo y de sus condiciones (noción normativa incluida en la propia LPRL) “mediante las medidas que sean necesarias para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores”. Es más, a este respecto la ley especifica claramente sobre qué han de consistir dichas medidas: evaluación de riesgos, consulta, participación y formación de trabajadores, actuación en casos de emergencia, vigilancia de la salud y organización de los medios necesarios conforme a los principios de la acción preventiva (arts. 14.2 y 15 de la LPRL). Paralelamente, la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, concluye en su artículo 8.11 que será infracción muy grave “los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores”.

Desde otro lado, la jurisprudencia no ha dudado en precisar la tarea definitoria del hostigamiento laboral o “mobbing” con una labor no menos minuciosa. Podemos citar, a este efecto numerosas sentencias, teniendo particular interés la de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de Octubre de 2003 que señala el límite fronterizo sobre el que debe moverse el “mobbing”:

Sentado qué cabe entender por “mobbing”*(que puede abarcar desde órdenes contradictorias o insultos hasta indisimulados actos de vejación o humillación atentatorios contra la dignidad personal del trabajador)* , la consecuencia directa que se deduce es que no tienen cabida en tal concepto situaciones de trastorno por ansiedad del trabajador a consecuencia de factores tales como el estrés laboral, la falta de adaptación al ambiente laboral marcado por el empresario o los compañeros, u otras irregularidades cometidas por el empresario con la finalidad de obtener una ventaja laboral de forma indebida pero ajena a la específica intención de socavar la dignidad personal del trabajador”.* [Lo expuesto en paréntesis lo he incluido yo]

B) PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS ACERCA DEL MOBBING

1) El Daño y su Resarcimiento

A la luz de la recepción anteriormente explicada del mobbing en nuestro Derecho, éste puede ser combatido desde una perspectiva administrativo-sancionadora que corresponde, sobre todo, a la Inspección de Trabajo conforme a los fundamentos legales ya indicados en el anterior epígrafe in fine del presente estudio, así como desde una perspectiva jurisdiccional, pues ya existen antecedentes suficientemente importantes en los Juzgados y Tribunales españoles. Sin embargo, el acoso moral, una vez cometido y visible en sus efectos, para ser jurídicamente relevante y perseguible mediante el ejercicio de una acción ante el orden jurisdiccional competente, debe reunir al menos dos requisitos: 1) Existencia de un daño identificable y 2) Nexo causal entre la conducta/s personal/es y el daño producido. Pero, ¿qué clase de daños y cómo y con qué intensidad debe concurrir dicho nexo causal?.

El hecho de que el acoso se desenvuelva en la esfera de la integridad moral del trabajador-víctima y que sea considerado en la inmensa mayoría de los casos como hostigamiento psicológico, no implica que los daños que éste genera sean necesariamente de naturaleza moral o psíquica, de hecho no es extraño que pese a la manifestación sutil y “callada” de las conductas hostigadoras propias del mobbing, sean, como consecuencia, frecuentes y comprobables los daños físicos. No obstante, las principales secuelas y efectos del mobbing son los daños de tipo no físico, ya que el bien jurídico protegido reside en la esfera misma de la dignidad personal del trabajador y que afecta especialmente al entorno de su integridad moral, valor y derecho fundamental constitucionalmente reconocidos y protegidos respectivamente como tales (art. 15 de la CE). De ello podemos deducir que realmente los daños ocasionados por acciones reputadas hostigadoras y/o acosadoras en el trabajo son daños “inmateriales o de la personalidad” concepto amplio y determinable caso a caso, dentro de los cuales tienen específica y concreta trascendencia jurídica los daños morales.

Así, la moderna doctrina civilista y laboralista española viene proponiendo una precisa clasificación tipológica de los daños, distinguiéndolos de los que son estrictamente materiales y patrimoniales, como instrumento muy útil a efectos prácticos para que los Juzgados y Tribunales detecten cuándo existe probabilidad cierta de producirse el mobbing y si se éste finalmente se produce, cómo determinar su “quantum” indemnizatorio. Es más, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido que el daño moral no tiene una estricta consecuencia psíquica ni somática, (es más, no se precisa una prueba plena y objetiva) pero supone un atentado a la dignidad de la persona, en este caso, el trabajador ya que no es en modo alguno exigible que éste sufra necesariamente perniciosos efectos sobre su salud y bienestar tales como episodios ansioso-depresivos, falta de autoestima o crisis nerviosas, dado que las respuestas a este tipo de agresiones no son uniformes en todos los individuos y, sobre todo, porque la gravedad de determinadas acciones encuadradas en un estrategia planificada de mobbing implica considerar daño moral efectivo, y por tanto indemnizable, la puesta en riesgo de la salud psicofísica del trabajador-víctima, esto es, constituye daño tanto la acción como el resultado. Otra cuestión sucede con los daños morales propios del estrés laboral ya que éste se concreta en un acto lesivo de resultado que depende, como ya hemos afirmado anteriormente, de agentes estresores ambientales o de entorno que de provocarse o inducirse voluntariamente por una o varias personas, no hablaríamos tanto de consecuencias de “burning out” sino que incurrirían más bien en conductas propias de “mobbing”.

Comprobado el nexo causal, la producción de un daño genera responsabilidad en el seno de la empresa tanto en el orden civil como en el laboral (aunque según el TS no son compatibles entre sí como veremos), puesto que no cabe olvidar que las acciones de hostigamiento se desarrollan en un ámbito organizativo, la empresa que no solamente es creado por el empleador sino que ha de ser preservado por éste diligentemente al fin de evitar situaciones de riesgo conforme dispone fundamentalmente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y, por supuesto, evitar crearlas mediante dolo, culpa o negligencia por sí o por otro cuya conducta profesional está vinculada a él (art. 1089, 1124 y 1902 y ss Cc). En definitiva, el acoso en el trabajo se configura como un riesgo psicosocial para cuya concurrencia es indiferente que el riesgo sea provocado por o en la empresa (Ius commoda in commoda), facilitando así una flexibilización del régimen de responsabilidad (en especial a lo que se refiere a la carga de prueba del nexo causal y del daño), atribuible tanto a la persona del acosador como a la que ejerza funciones de “vigilancia” sobre aquel. Lógicamente, además de la perspectiva resarcitoria, es plenamente admisible la restitución “in integrum”, pero apreciada la naturaleza de los aspectos relacionados con la comisión de “mobbing”: salud, tranquilidad de ánimo, libertad sexual, etc podemos afirmar que la restitución es ciertamente muy compleja en la práctica.

2) La Tutela Jurídica ante el Acoso Moral o Mobbing

Los medios tuitivos de que dispone el ordenamiento jurídico español frente al acoso moral en el trabajo son variados y abarcan los órdenes civil, penal y social, sobre todo, sin olvidar la intervención de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo en los casos de mobbing en el ámbito de las Administraciones Públicas, que dispone, además, de la garantía del procedimiento de responsabilidad patrimonial administrativa. Por otra parte, ya mencionamos anteriormente que la Inspección de Trabajo tanto de oficio como previa denuncia de parte puede actuar instruyendo acta de infracción de los preceptos relativos a la Seguridad e Higiene en el Trabajo contenidos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en la de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (vid supra), sin embargo, y pese a su valor disuasorio y de prueba ante un eventual proceso posterior, esta vía en la práctica ofrece dificultades indudables tanto para el Inspector que ha de constatar con visitas puntuales y, a veces, con no demasiados medios técnicos la existencia de acciones de mobbing como para el trabajador ya que para él supone evidenciar públicamente su peculiar situación que no es precisamente agradable ni en lo personal ni en lo profesional, lo que puede incidir indirectamente en una mayor estigmatización de la que, a consecuencia del “mobbing”, ya sufre haciéndole objetivo en potencia de nuevas y repetidas represalias por parte del “mobber” o hostigador (sea el empresario o a un compañero). Con todo, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social elaboró el Criterio Técnico nº 34/2003 donde, de manera explícita, establecía que las conductas propias de acoso moral en el trabajo eran no sólo meras infracciones capaces de producir, en su caso, daños en la integridad y en la salud de los trabajadores, sino que eran por sí mismas conductas contrarias al núcleo de los indisponibles derechos de los trabajadores previsto en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, y que como tal, el trabajador-víctima podría solicitar su protección.

En la vía judicial el trabajador dispondrá de las siguientes acciones:

a) Orden Civil: Acción en reclamación de daños y perjuicios: El trabajador o trabajadora que sufre las conductas y secuelas identificables de un proceso de acoso moral en el trabajo adquiere la condición de perjudicado y, como ya adelantábamos, puede acogerse tanto a los preceptos del Código Civil relativos a la responsabilidad contractual como a los que regula la responsabilidad extracontractual, dependiendo del caso concreto. De esta forma, los Juzgados y Tribunales del orden civil aplican a la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad y la correspondiente indemnización en su caso, una flexibilización del nexo causal con virtualidad tuitiva sobre el acosado muy próxima a la objetivación que hace casi equivalente la responsabilidad a la constancia del daño (moral o psíquico) independientemente si intervino culpabilidad en algún grado o no. Esta tesis que prácticamente sólo exime de responsabilidad en casos de que se pruebe fuerza mayor, o mejor, inevitabilidad del riesgo, es modalizada, y consiguientemente flexibilizada a tenor de la especial exigencia de objetividad de los hechos y acciones estratégicas de “mobbing” que hace lógicamente inviable su comisión por un acto carente de voluntariedad.

b) Orden Laboral: Es el ámbito donde con mayor desenvolvimiento evoluciona actualmente la doctrina del acoso moral en el trabajo en nuestra jurisprudencia, pero es a la vez también, donde paradójicamente con mayores reticencias y retraso ha sido jurídicamente abordado el hostigamiento en el trabajo. Con carácter previo hay que indicar que, a nivel práctico y especialmente cuando el “mobbing” es cometido por compañeros o superiores jerárquicos del trabajador que no son personalmente el empleador en la relación laboral subsistente, es necesario poner en conocimiento de los órganos competentes de la empresa la situación de acoso para que ésta pueda adoptar las medidas de seguridad en el trabajo legalmente establecidas en la LPRL y, por tanto, de obligado cumplimiento en los protocolos de política empresarial, que procedan, además de que con esta comunicación, jurídicamente podremos dilucidar el litisconsorcio pasivo necesario que haya de constituirse en un eventual proceso posterior. En definitiva, son varios los resortes que dispone el trabajador:

1. Acción por despido nulo o improcedente: Esta acción está obviamente pensada para el más que improbable caso en que el proceso de “mobbing” culmine con el despido del trabajador acosado, intentando “enmascarar” un reprobable hostigamiento con p. ej.: un incumplimiento de sus deberes contractuales o de forma más frecuente, un acto de agresión a un superior jerárquico. Lógicamente y en teoría, el trabajador podría impugnar ese despido calificándolo en el oportuno escrito de demanda como nulo ( en este supuesto, vulneración de derechos fundamentales del trabajador) o improcedente (falta de acreditación de causa de despido) pero las consecuencias legales anudadas por el Estatuto de los Trabajadores, readmisión + abono de los salarios dejados de percibir y opción entre admisión e indemnización respectivamente, no son precisamente aconsejables si se pretende una digna salida del entorno laboral donde sufría “mobbing” (readmisión) o una adecuada indemnización acorde con los daños ocasionados (indemnización prevista en el artículo 56 ET). Asimismo, alguna sentencia judicial ha adoptado ya el criterio que equipara acoso en el trabajo con las represalias dirigidas contra el trabajador por actos o hechos directamente relacionados con la relación laboral, pues incide de manera poderosa en la creación de un ambiente deliberadamente enrarecido y hostil hacia el trabajador (Sentencia 95/2003 del Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera)

2. Acción rescisoria “ex nutum” del artículo 50 del ET: El inciso c) del citado precepto permite al trabajador extinguir la relación contractual cuando el empresario incumpla gravemente cualquiera de sus obligaciones no incluidos en supuestos anteriores. Este instrumento es indudablemente más eficaz e inmediato que la acción de impugnación de despido, pues en el debate acerca de si debe prosperar o no, se incide en la concurrencia de un acto u omisión “culpable” de la parte empleadora que si finalmente se produce otorga al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades que, según la tesis mantenida por la mayoría doctrinal (POYATOS I MATAS, por todos), no cubre los daños psíquicos y morales sufridos por la víctima hostigada sino que dicha cantidad constituiría una reparación por la pérdida en condiciones traumáticas y forzadas, ya que no es imputable a ella, del puesto de trabajo; Se abre pues la puerta a la compatibilidad, siempre que se dirija a resarcir elementos distintos, entre las indemnizaciones civil y laboral.

3. Acción de protección de Derechos Fundamentales ex LPL: Es la vía procesal que el orden social prevé para tramitar de modo preferente y sumario ante los Tribunales las vulneraciones de derechos fundamentales y que también queda expedita para las más graves y nefandas conductas de “mobbing” (ex art. 181 LPL). Asimismo, el artículo 180 de la Ley dispone que la sentencia que ponga fin a ese procedimiento determinará congruentemente, entre otras circunstancias, la reparación de las consecuencias del acto, incluyendo, por tanto, resolución sobre el “petitum” indemnizatorio.

4. Acción mixta del artículo 50 y de protección de los derechos fundamentales: Puede ejercitarse con base en los artículos que regulan tanto los derechos propios del trabajador en la relación laboral, en especial el derecho a ser tratados dignamente y en su propia consideración y respeto (art. 4 del ET) como los deberes propios del empresario referidos a mantener mediante medidas activas la Seguridad e Higiene en el trabajo (arts. 4.3, 14.2 y 15 de la LPRL), así como las infracciones del empresario en materia laboral (art. 96.11 y 96.12 del ET). Sin embargo, su viabilidad práctica no es fácil al poseer ambas acciones distinta naturaleza jurídica y legal y no suele ser admitida por los Juzgados de lo Social.

5. Acción de impugnación de la contingencia de incapacidad temporal (baja médica). Si se produce la declaración de incapacidad temporal por causa de “mobbing” y la víctima entiende que la disminución de su capacidad funcional de trabajo puede indicar la presencia, p. ej. de una incapacidad permanente parcial, ésta puede incitar al INSS el inicio de un procedimiento que declare tal situación y si ésta es denegatoria, quedaría expedita la vía judicial (art. 139 y ss, de la LGSS).

Respecto a qué momento pueden ejercitarse dichas acciones, debemos atender al artículo 59 del ET que dispone “Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”. No obstante, autores como GIMENO LAHOZ afirman que la prescripción ha de referirse no respecto a la relación laboral subyacente y previa al “mobbing” sino respecto al plazo prescriptivo de infracciones y faltas del empresario del artículo 60 del ET, puesto que entienden que si el empresario posee un deber de diligencia en su ámbito profesional por el mantenimiento de la seguridad y salud de sus trabajadores, la perpetración de hostigamiento laboral dependerá necesariamente de su voluntariedad, connivencia o conocimiento, tanto en los supuestos de “mobbing” vertical o horizontal, y consiguientemente el plazo de prescripción no podrá perder de vista cuándo conoció dichas conductas y cuándo podrán ser sancionadas: el artículo 96.11 del ET configura como falta muy grave “los actos del empresario que fueren contrarios al respeto a la intimidad y la consideración debida a la dignidad de los trabajadores”.

Con carácter general de acuerdo con esta vertiente doctrinal, la mayoría de conductas de hostigamiento o presión laboral no tienen una relación directa con el contrato de trabajo que vincula al trabajador con su empresa, de hecho, las acciones previstas en el orden laboral para combatir el “mobbing” o bien promueven la extinción previa del contrato de trabajo (art. 50 ET) o bien establece que las conductas perseguibles de “mobbing” han de tener una manifestación cierta actual y coetánea, de tracto continuado desde luego, pero no con respecto a conductas pasadas. En cuanto a que si las acciones más arriba descritas están vinculadas o proceden de la vigencia de un contrato laboral, entiendo que la respuesta ha de ser afirmativa porque el presupuesto inicial e inexorable para que exista acoso moral es la relación laboral misma configurada a través de un contrato de trabajo (arts. 1 y 3.1 c) del ET y en este mismo sentido, ESCUDERO MORATALLA). Por ello, y a excepción de la acción de despido cuyo plazo es de caducidad por veinte días, la reacción jurídico-laboral frente al “mobbing” habrá de efectuarse en un año a partir de que cese las actividades continuadas, sucesivas y reiteradas en el tiempo que, como vimos anteriormente, vertebran necesariamente cualquier supuesto de “mobbing”.

c) Orden Penal: A pesar de que todavía el legislador penal no ha establecido tipos específicos relativos al “mobbing” ciertamente no se puede hablar de un vacío normativo que no pueda ser colmado mediante criterios interpretativos. Así, encontramos ejemplos en la jurisprudencia donde conductas de acoso moral han sido calificadas como delitos de amenazas o coacciones e incluso de lesiones cuyo bien protegido es la integridad moral y física respectivamente de las personas. No cabe duda, desde los niveles de reconocimiento y protección jurídica existentes tanto en nuestro ordenamiento interno como en el internacional que los supuestos denominados de “psicoterror”, esto es, conductas hostigadoras paradigmáticas del “mobbing” encuentran aplicación propia en la proscripción absoluta de infligir tratos inhumanos y degradantes que constituyan humillaciones, vejaciones, situaciones de envilecimiento o creación de una irresistible sensación de inferioridad sin necesidad de que ocasionen secuela física de ningún tipo (STS de 10 de Marzo de 2002, entre otras). En todo caso, y a pesar de ello, la subsunción técnica ofrece la dificultad propia de insertar y cohonestar conductas que por su mera comisión ya son infractoras y lesivas y los resultado que sobre el trabajador-víctima han de producirse (trastornos psíquicos y nerviosos, procesos ansioso-depresivos...). Así pues, en el Derecho español, la persecución penal del acoso moral deberá subsumirse en virtud de los principios de legalidad e intervención mínima en los tipos penales correspondientes a los delitos contra los derechos de los trabajadores (artículo 311 y siguientes del Código Penal)

d) Orden Civil: Como ya se ha indicado anteriormente, en este ámbito y en lo que se refiere al resarcimiento de los daños personales producidos en la víctima de lo que los Jueces y Tribunales Civiles pueden ser competentes (art.22.1 de la LOPJ), la vía jurisdiccional contra el “mobbing” puede dilucidarse bien al amparo de la responsabilidad contractual (arts. 1089 y 1124 del Cc) o bien de la responsabilidad extracontractual o “aquiliana” regulada en los preceptos 1902 y ss. del Cc, teniendo en cuenta que lo que en sede del orden civil se discute no son las consecuencias derivadas del vínculo contractual que corresponde a los órganos judiciales laborales, sino a si procede o no la reparación o resarcimiento del daño ocasionado a la esfera personal de la víctima, que circunstancialmente a estos efectos es un trabajador, y en concreto a su integridad e indemnidad moral. De este modo, las dos jurisdicciones pueden ser complementarias en su respectivas dimensiones pero no compatibles entre sí, (p. ej.: en un caso de “mobbing” podríamos ejercitar la acción extintiva del artículo 50 del ET ante el orden social al objeto de rescindir el contrato de trabajo (vid. Supra “Acción rescisoria ex nutum”) y posteriormente en cuanto a los daños y perjuicios acudir a jurisdicción civil). Por otro lado, la prescripción para ejercitar la acción civil extracontractual es también objeto de vivo debate y polémica, si bien la jurisprudencia parece inclinarse por el plazo general de quince años previsto en el artículo 1964 del Cc. (SAP de Alicante de 20 de Julio de 1997), pues no se establece en nuestro ordenamiento jurídico plazo de prescripción, y no ya de caducidad, distinto, y además supone una interpretación acorde con el principio “pro actione” a favor del perjudicado y directamente ligada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva cuyo despliegue no puede, en modo alguno, verse coartado, interrumpido o excesivamente modulado por criterios formales que no estén claramente justificados y reconocidos por razones de superior justicia.

3) El Mobbing como riesgo profesional. Incidencia en la capacidad funcional del trabajador. ¿Posible enfermedad profesional?

Otra tarea fundamental a la hora de abordar la problemática jurídica del acoso moral o“mobbing” es analizar y dilucidar las consecuencias laborales y frente a la Seguridad Social que implica. Ciertamente, ya indicábamos que la etiología de este tipo de conductas y comportamientos así como los efectos perturbadores y dañinos que provoca sobre la salud y bienestar del trabajador-víctima determinaba la existencia de un riesgo en el ámbito del puesto de trabajo, del entorno laboral o de ambos la vez, en definitiva, determinaba la posible existencia de un riesgo de índole profesional en el sentido dispuesto y regulado en la Ley 31/1995 de 8 de Noviembre sobre Prevención de Riesgos Laborales. De esta suerte, el artículo 4.2º de dicha ley define normativamente el riesgo laboral como “la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño dentro del trabajo”, cuya gravedad dependerá de una “valoración conjunta de la probabilidad de que se produzca el daño y de la severidad del mismo”. Por tanto, aun cuando el “mobbing” constituye una serie plural de conductas repetidas durante un período de tiempo, a veces heterogéneas, con una finalidad manifiesta y común de vulneración de la integridad moral del trabajador.

Pero la definición eventual de las conductas de “mobbing” como riesgo profesional no significa que todo origen del acoso en el trabajo deba ser calificado como contingencia profesional, ya que ello será una cuestión probatoria, sobre todo. El pivote jurídico indispensable viene constituido por los artículos 115 y 116 de la LGSS, donde se regulan el accidente de trabajo y la enfermedad profesional. Empezando por el segundo aspecto, en principio, el legislador ha establecido un concepto excluyente de enfermedad profesional denominado de lista cerrada según el cual sólo lo serán aquellas contraídas a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena encuadradas en la regulación de las disposiciones normativas de desarrollo y debidas a la acción de los elementos o sustancias en ellas previstas. De esta forma, aun cuando se obtiene la ventaja de la certeza jurídica sobre un campo técnicamente proceloso como éste, se pierde la capacidad de un tratamiento discrecionalmente prudente por parte de los órganos administrativos en general y de los Jueces y Tribunales del orden de lo Social en particular, que facilitaría flexibilidad y adaptabilidad interpretativa ante las novaciones médicas y clínicas que surgen periódicamente en el mundo laboral, especialmente si tenemos en cuenta que el procedimiento dispuesto en nuestro sistema para la actualización de enfermedades profesionales no ha facilitado apenas modificaciones sustanciales. Aunque, como veremos más adelante ha encontrado eco, incluso en el foro, alguna corriente doctrinal que sostiene que con la normativa actual puede calificarse los efectos patológicos y sintomáticos del “mobbing” como enfermedad profesional, el hecho es que es prácticamente unánime la consideración del hostigamiento laboral como accidente de trabajo.

El citado artículo 115 de la LGSS establece, en primer término, que se considera por accidente de trabajo “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena” lo que ha suscitado diferentes aplicaciones y consecuencias prácticas sobre todo en lo que se refiere a la calificación de la contingencia y su posible impugnación, debido no sólo a esta noción misma de accidente de trabajo, sino también a la elogiable ductilidad con que seguidamente la norma reconoce, por un lado, la presunción de laboralidad del accidente: “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar de trabajo” (art. 115.3 LGSS) y por otro, la posibilidad de que determinadas enfermedades o síndromes, que no estén recogidas como enfermedades profesionales, que se contraigan por los trabajadores con motivo de la realización del trabajo y por causa exclusiva de su ejecución sean también accidentes de trabajo (art. 115.2 e) LGSS), interfiriendo así en la primordial exigencia de lesión corporal para que jurídicamente estemos ante un accidente de trabajo, como se ha demostrado en la evolución del tratamiento del “mobbing” como accidente laboral en la jurisdicción española v.gr.: SSTSupJust de Navarra de 30 de Abril y 15 de Junio de 2001, la primera de las cuales afirmaba: " el proceso de Incapacidad Temporal por trastornos de ansiedad reactivo a acoso en el trabajo", queda conectado conforme "a la definición legal y sobre todo a la extensión jurisprudencialmente operada del concepto de accidente de trabajo" (la negrita es mía). El propio Tribunal Supremo ha afirmado, además, que la subsunción de los daños psíquicos ocasionados por una perversa voluntad previa del empresario o de un compañero, característica del acoso moral, en la noción de lesión y en la presunción de laboralidad cuando ésta se produce con ocasión o en ejercicio del trabajo, significa también situar a la víctima en una situación más favorable desde el punto de vista jurídico, ya que desplaza la carga de la prueba para desvirtuar la presunción “iuris tantum” tanto de la efectividad del daño psicológico resultante como su causalidad laboral, sobre el infractor (ad exemplum, STS de 18 de Junio de 1997).

Quizás todo ello, ha llevado aparejado como consecuencia cierto confusionismo y solapamiento conceptual y hermenéutico y ante ello, GIMENO LAHOZ con vistas a obtener una utilidad práctica desde su propia experiencia personal como Magistrado y, para definir qué contingencias pueden ser accidente de trabajo, ha elaborado una interesante teoría de interpretación en tres niveles que consiste en delimitar sucesivamente:

a) Qué se entiende por lesiones corporales: Para ello, propone que la jurisprudencia instaure una noción restrictiva de lesión corporal concernido en este primer estadio a daños estrictamente somáticos, dejando subsiguientemente las secuelas de índole psíquica para las denominadas enfermedades laborales. Conforme a este nivel primordial estaríamos ante un accidente de trabajo por la vía del art. 115.1 de la LGSS:

b) Exigencia de que para calificar una incapacidad por accidente de trabajo, el hecho causante debe manifestarse de modo coyuntural y súbito. En este estadio, entiendo, ya podrían incluirse daños psíquicos, característicos de las enfermedades laborales, pero con un origen traumático en el ámbito del trabajo tal y como es dispuesto legalmente (art. 115.2.e) de la LGSS)

c) Unificación sistemática de los supuestos de con “motivo de la realización de trabajo” y “por causa exclusiva de la ejecución de trabajo” como un mismo origen de etiología laboral que procure la calificación de accidente de trabajo. Efectuada dicha unificación, cabría incluir como accidente de trabajo aquellos actos o resultados lesivos que sin ser estrictamente lesión corporal (nivel 1) ni haberse causado de forma concreta, repentina y coyuntural (nivel 2) sí se producen exclusivamente por motivo de la realización del trabajo, como ya hemos dicho repetidamente, determinados voluntariamente por el acosador y constantes durante un período de tiempo.

En cuanto a la determinación del grado de incapacidad resultante de conductas de mobbing debemos efectuar dos precisiones previas: En primer lugar, que toda incapacidad laboral deriva no del hecho patógeno, ya sea accidente o enfermedad, sino del detrimento o merma que en su facultad, física, psíquica o ambas, sufra el trabajador produciéndose ésta por una acción súbita o violenta o por una enfermedad y, en segundo lugar, que la disfuncionalidad puede ser variable atendiendo al trabajo o profesión ejercidos y, sobre todo, atendiendo a la salud y bienestar integral del trabajador que habrá de poder trabajar en condiciones de normalidad, con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia sin necesidad de esfuerzos extraordinarios o ímprobos de modo definido o indefinido en el tiempo, para su propio trabajo o para cualquiera otro (Incapacidad temporal, Permanente en su variantes Parcial o Total o Absoluta).

En realidad, bien podríamos encontrarnos ante una figura “sui generis” intermedia entre el accidente de trabajo propiamente dicho y la enfermedad profesional que desborda así mismo el fenómeno de los riesgos laborales pero que, a efectos de dilucidar su concatenación contingencial, se ha venido equiparando con el accidente de trabajo (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gerona de 29 de Junio). A pesar de ello y como ya adelantaba anteriormente, alguna sentencia reciente ha admitido la posible incardinación de procesos de presión u hostigamiento laboral en enfermedades profesionales, en concreto, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén 99/2002 reafirma que el acoso en el trabajo, una vez determinado y clarificado como tal en fase probatoria no puede considerarse enfermedad común, sino como causa de enfermedad de tipo profesional (aunque no en el sentido técnico y normativo del término conforme al artículo 116 LGSS) dado su inclusión en N.T.P. 476 del INSHT (Instituto Nacional de la Seguridad y la Salud en Trabajo) y cuya conexión con el entorno del trabajo permite la aplicación de la presunción de laboralidad respecto de las lesiones ocasionadas por la realización exclusiva del trabajo o como consecuencia de la ejecución del mismo

Otro tema significativo y no baladí es el relativo a la prueba, esto es, ¿cómo puede probarse el “mobbing”? y, sobre todo, ¿qué se entiende por prueba suficiente en esta materia?. Ciertamente, el éxito de una pretensión de parte en el proceso depende invariablemente de la cuestión probatoria y, aunque para los casos de “mobbing” existen dificultades superiores a la normales, reduciéndose en ocasiones, a una controversia fáctica de palabra entre víctima y acosador, no es menos cierto que el despliegue del principio “pro operario”, la extensión interpretativa de indicios probatorios y el desplazamiento del “onus probandi” han permitido emitir fehacientemente y con plenas garantías, sentencias condenatorias de “mobbing”.

Así, la profesora GALA DURÁN comentando la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona que juzgaba una situación de acoso moral, con repetidos actos incidentes en humillación y vejación de una trabajadora del Ayuntamiento gerundense tras ser readmitida, afirma que las conductas hostigadoras en el trabajo son en sí mismas ya abyectas y reprochables por la finalidad que persiguen: la solución de un conflicto laboral más o menos latente provocando la “autoeliminación” del trabajador, aun con independencia de que el sujeto activo del hostigamiento sea más o menos consciente de la ilegalidad de todos o de algunos de esos actos, pues sus actos una vez realizados ya lo son de manera voluntaria y dolosa. Esta voluntad planificada, continúa explicando, no siempre es pública pero sí relevante, admitiéndose en la citada sentencia como prueba y reproduciendo otras resoluciones como la STSupJust de Canarias/Las Palmas de 28 de Abril de 2003 (AS 3894), no sólo los pertinentes partes médicos que certificaban en este caso vómitos y defecaciones por episodios ansioso-depresivos, sino también elementos tales como un listado de llamadas telefónicas por la obligación de telefonear todos los días a su superior funcional a la misma hora sin instrucciones concretas, o testimonios que decían haberla visto desalojar y reocupar su puesto de trabajo sin obtener justificación o una hoja de firmas de sus compañeros donde se hace constar que no había tenido problemas anteriormente pese a que sus superiores afirmaban lo contrario mediante lecturas públicas de sanciones disciplinarias, etc...

Ante estas situaciones de las que he citado uno de tantos ejemplos que desgraciadamente se reproducen, es básica la capacidad de respuesta del agredido mediante acoso recopilando datos que puedan objetivar la actitud del presunto acosador moral de cara a entablar las pertinentes acciones judiciales, en definitiva, preconstituir la prueba; de suerte que el trabajador acosado disponga de instrumentos suficientes y necesarios que hagan inviable, o al menos, mitiguen la presión adicional que se desarrollaría en su entorno ante un proceso judicial (p. ej.: asegurando la presencia de testigos, guardar copias de escritos dirigidos a superiores y las respuestas posteriores de éstos, someterse si es se es consciente de padecer una situación de acoso, a reconocimientos médicos periódicos, etc).

CONCLUSIÓN Y COMENTARIO FINAL

Como ya hemos visto, realmente el estrés laboral y especialmente el “mobbing”, sobre las que ha versado este trabajo, no fueron desconocidos desde momentos muy incipientes de la industrialización pero sí que han se han convertido en problemáticas autónomas y generadoras por sí mismas de riesgos para la población activa a partir de la extensión del llamado modelo capitalista postmoderno. A partir de los años 50 es reconocido como patología médica y psicológica y no tarda en tener una repercusión conflictiva en el ámbito laboral que el Derecho paulatinamente ha tenido que encauzar. Pero, una vez realizados los primeros análisis y consecuencias prácticas, ¿cuál es la percepción real, a pie de calle, del estrés laboral y del acoso moral o “mobbing” en nuestro país?.
Para la primera cuestión, una primera percepción detectada simplemente a través de conversaciones con personas legas en Derecho es que, desde una apreciación mayoritaria, consideran el estrés como un fenómeno único, indivisible, generalmente derivable de la situación personal de cada individuo pero no de las condiciones de trabajo o de las interrelaciones que se producen en el ámbito laboral en sí, ya que éstas poseen, desde su punto de vista, una posición circunstancial, adyacente frente al estrés (“estoy estresado” en lugar de “tengo estrés”). Únicamente reconocen la existencia de un estrés con “causas especializadas en el trabajo” para determinados colectivos o sectores profesionales (ejecutivos, empresarios con proyección multinacional...), pero no para los empleos considerados habituales entre la población activa, lo que no hace extraño que en más de una ocasión la propia víctima no identifique los estresores o factores externos que afectan a su salud ni los localice estrictamente en el entorno de trabajo. En cambio, sí suele producirse una suerte de “despertar” en la conciencia de los orígenes de este problema cuando se descubre una inducción o provocación previa de “estar quemado” por compañeros de trabajo o superiores jerárquicos, pero estos supuestos no tardan en subsumirse en dinámicas propias de acoso u hostigamiento laboral y no propiamente de estrés laboral o “burning out” (p. ej.: los nuevos turno de trabajo “me estresan”). En definitiva, aunque cada vez es más conocido el concepto de “estrés laboral” y su incidencia debido a una cada vez más intensa formación e información sobre el tema, además de determinados cambios jurídicos que han tenido eco en la opinión pública, en ciertos casos, el ciudadano medio no lo asume como riesgo profesional sino como efecto de un complejo de problemas personales con multiplicidad de causas que ocasionalmente concurren en el ámbito laboral.

En cuanto al “mobbing”, la situación es sustancialmente más nítida existiendo una mayor posibilidad de comprensión y “rearme” por parte de la víctima ante este tipo de conductas que se encuentran más claramente definidas en el ámbito laboral que en el caso del estrés laboral o “burning out”. Ambas figuras en modelos socio-económicos como el vigente poseen algo así vocación expansiva, y consiguientemente, los usos sociales y las normas jurídicas han de procurar cada vez dejar menos resquicios a acciones reprobables producto de la desigualdad estructural característica del mercado de trabajo donde los niveles de seguridad y certeza incluso han disminuido y han favorecido una posición acentuada de dependencia vital de los trabajadores.

En este último sentido, desde mi propia perspectiva una de las medidas legales que implementarían la lucha contra el acoso moral en el trabajo o “mobbing” sería la de definirla reglamentariamente como enfermedad profesional de acuerdo con el proceso revisorio establecido en el artículo 116.2 de la LGSS, debido principalmente a dos razones:

1) Sintomatología común: Como ya vimos, al margen de especificidades concretas e individualizadas como puedan ser desmayos o vómitos que no siempre se producen durante el hostigamiento laboral, hay otras que sí aparecen en todo supuesto, como “conditio sine qua non” y que pueden agruparse, por un lado, en síndrome nervioso y de ansiedad y/o de angustia y, por otro, en proceso depresivo y de falta de autoestima claramente interconectados.

2) Consecuencias jurídicas desde el ámbito de la Seguridad Social mejor armonizadas con el carácter de riesgo profesional que el acoso moral ha ido adquiriendo “in fieri”. Efectivamente, si se incluyera el “mobbing” en la lista de enfermedad profesionales, permitiría una mejor conexión con el grado de rendimiento afecto por incapacidad, dado su naturaleza patológica más que lesiva, así como períodos de cotización y bases reguladoras, dependiendo de la incapacidad que se declare, referidas a salarios reales reconocidos legalmente, aunque ésta sea una tendencia referida a toda las contingencias.

Uno de los frentes abiertos y más importantes lo constituye el modo con que ha de actuar el abogado lo más eficaz y diligentemente posible sin perder la perspectiva del problema humano que supone el acoso moral en el trabajo. Para ello, es recomendable una reunión tranquila, serena y, sobre todo, privada que genere el imprescindible clima de diálogo fluido, sincero sin restricciones sensibles que permitan al Letrado de la víctima obtener la información necesaria para su correcta articulación en el proceso correspondiente. Asimismo, no debe profundizarse excesivamente, salvo que sea absolutamente necesario, en las presuntas conductas sufridas por el cliente que acude al Despacho, anotando todos los datos en un cuaderno para evitar omisiones que puedan ser claves y reiteraciones innecesarias que puedan ser percibidas como escabrosas. A partir de ahí, el seguimiento del caso es fundamental tanto para mantener al trabajador-víctima convenientemente informado, ya que así deontológicamente corresponde a su abogado, como para eludir la posible presión adicional y de represalia que eventualmente pueda desarrollar la otra parte implicada.

También el trabajador que adolezca de las consecuencias de “mobbing” debe enfrentarse a disyuntivas como el comportamiento que habrá de seguir una vez denunciado y puesto en conocimiento la situación de acoso entretanto ésta es conocida y resuelta en los órganos administrativos y jurisdiccionales correspondientes. Más allá de mantener ciertamente la discreción y una actitud presidida por la mayor normalidad posible (dentro de una lógica dificultad), la principal cuestión que inmediatamente surge es si continúa, después del ejercicio de las acciones e iniciativas pertinentes la obligación de seguir trabajando. Hasta fechas recientes, la respuesta unánime tanto de la doctrina científica como de la jurisprudencia afirmaba que mientras estuviera dentro de sus capacidades funcionales legalmente reconocidas, sin que resultase lo contrario mediante resolución reconocedora de incapacidad del INSS, subsiste la obligación de continuar en el puesto de trabajo mientras no concurriese causa extintiva de la relación laboral.

Sin embargo, a partir de la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 225/2002 de 9 de diciembre, esta situación variará sustancialmente. En dicha resolución, a la que han seguido otras en una línea similar como la STC 49/2003 de 17 de Marzo, se le otorga el amparo a un periodista que había dejado de trabajar en un periódico por motivo del sensible cambio experimentado en su línea editorial con anterioridad a la rescisión definitiva de su contrato de trabajo. En este caso, el Alto Tribunal entiende que la obligación legal y contractual de trabajar asumida por el solicitante en amparo debe desenvolverse conforme a su derecho a la indemnidad, a la integridad física y psíquica y a las libertades ideológicas y de expresión. Éstas no pueden verse constreñidos por la decisión de abandonar el medio de comunicación escrito en el que el periodista prestaba sus servicios, pues la interpretación de requisitos formales ha de encauzar los intereses constitucionales y, por tanto, ante conductas de presión u hostigamiento laboral que se originen, no puede compelérsele de forma incondicionada y absoluta, esto es, sin justificación, a permanecer sufriendo sus nocivas consecuencias, ya que a un incumplimiento empresarial no puede corresponder la exigencia de un estricto cumplimiento por parte del trabajador, máxime si aquel vulnera derechos fundamentales. Ante esto la solución que viene adoptándose en la práctica es la solicitud de ejecución provisional de la extinción contractual por mor del artículo 50 del ET en la cual para ello es vital la aportación de una sólida prueba documental médica.